首页 -> 2003年第1期
是程序公正，还是结果公正？
作者：程 巍
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因此，宪法修正案第一条保证的个人自由的三大权利，与其说是宪法对个人的恩惠，毋宁说是它本身的明智：它只做可能之事，而不做不可能之事。而且，由于它强调司法的程序公正（对每一个人来说，程序公正不仅是可见的，可以测定的，而且是共同的，因为它是一个技术问题），而不是司法的结果公正（对这种意义上的公正，每一个人都会有自己独特的理解，不仅没有共同尺度，而且是个人的，因为它是一个价值判断问题），这样，技术性取代了原则性。如果强调司法的程序公正，就使不同的人获得一个共同的基础，而若强调司法的结果公正，就有可能把仅仅属于某些个人或社会集团的特定价值标准（是否“公正”）强加于所有人，这直接违背了宪法的“权利法案”的精神。实际上，这种对司法的程序公正的强调（即对技术性的强调）恰恰体现了宪法以立法形式确立的个人“基本权利”的原则（对原则的强调），因为如果司法部门有自己的价值取向（即原则性）的话，那就不是在对行为进行审判，而是在对思想进行审判，使司法部门成为一个意识形态工具，而当司法部门这样做时，它就不再是一个仲裁者，而是代表了思想的一方直接参与了不同思想之间的竞争。
从另一方面来看，对司法的程序公正而不是结果公正的强调，或对技术性而不是原则性的强调，使本来意义上原则性的问题成为了技术性的问题，实际上是迫使不同思想认可并接受既存的法律秩序，从而大大缓和了对立思想中所暗含的绝对主义的乌托邦冲动。政治社会学家里普塞特说，允许对立的思想之间自由地、公开地竞争，并以法律的形式保证这种自由、公开的思想竞争，不仅不会给社会秩序带来危害，甚至，恰恰相反，给既定的社会秩序带来了创造力和生机，其实是有利于社会秩序的。如果有多种思想参与竞争，而不仅仅是某一种正统思想与某一种非正统的思想之间的竞争（在这种情况下，竞争成了不公平的竞争，因为正统思想不仅仅表现为一种思想，还是一种行政力量，在前一种力量不够用时，就往往诉诸后一种力量），那就有可能使竞争真正成为思想的竞争，其多余的能量（通常是破坏性能量）被耗散在思想层面，而不会转移到直接的政治行动之中。美国有两百多种宗教，但没有一种占统治地位的宗教，甚至没有主教，因而彼此相安无事；有层出不穷的思想派别，但没有一种占统治地位的思想，因而尽管思想上竞争激烈，却几乎不会发生革命；有多种多样的集会、游行和请愿，但几乎没有政治密谋集团。
其实，仔细分析宪法修正案第一条就会发现，它在强调宗教和言论自由之后，很谨慎地在“集会”权利之前加上了一个“和平”的限定词，以防止这些自由权利直接转化为破坏性的政治力量。你可以公开信仰任何一种宗教，也可以公开发表任何一种言论，甚至可以进行和平的集会、游行和请愿，这些都是你的权利，但你不能从事破坏性的政治行动。实际上，当你有宗教自由、言论自由和集会自由时，你的政治要求就已经获得了正当的申诉渠道，还有什么必要诉诸直接的政治行动？
以上是仅就宪法的理想状态而言，因为在某些特别的时期，政府会以“国家安全”为名甄别、限制甚至收回这些权利（例如二战期间将日裔美国人做人质关进集中营），而某些法官可能作出违反宪法精神的裁定。这些临时措施、权宜之策或错误裁定或许能缓解一时的危机，但它们对宪法的原则精神损害很大，会导致对宪法本身的怀疑。既然宪法是美国的立国之本，也是美国公民的文化认同的中介，那它在任何一点上的损害，就直接导致整个社会体系的危机。
我这里根据与宪法修正案第一条有关的两个案件，具体讨论一下在法律实践中维护宪法的意义。这两个案件同时发生在宪法保证的人权面临激烈挑战的1970年代初的斯坦福大学校园，牵涉到两位著名的教授，指控他们的是斯坦福校方，而为他们辩护的是时任斯坦福大学访问学者的哈佛大学法学院教授、律师艾伦·德肖微茨。
布鲁斯·弗兰克林，斯坦福大学签有终身聘约的美国文学教授，在1960年代末的反越战运动高涨之际，突然对政治发生了兴趣，先是创立了一个名叫“半岛红卫兵”的政治组织，后与一个主要以墨西哥移民为主的激进组织“棕色贝雷帽”合并为“必胜”组织。当然，他仍按与校方签定的合同给大学生们讲授麦尔维尔和霍桑，不过，与此同时，他也开始向大学生们讲授校方禁止的激进政治理论，甚至在课余向大学生“鼓吹”暴力斗争，而他本人就持有几支步枪。他的“鼓吹”得到了一些大学生的响应，他们破坏了计算机中心，造成了一定的财产损失和人员受伤，但弗兰克林本人否认自己曾参与任何一起实际的暴力活动。
斯坦福大学校长莱曼以“违反合同”为名解聘弗兰克林。弗兰克林要求校方举行一次听证会（这个不承认美国宪法保证人权的优点的左派激进分子最终想到要以宪法赋予的权力来保护自己），听取他的申辩，但他在斯坦福周围几乎找不到一位律师愿意在听证会上为他辩护，因为谁都知道他这个人心胸狭隘，言论激烈，无人敢与之为友，甚至那些支持或同情他的观点的年轻教师也不敢公开表态。于是，支持者和同情者想到了作为斯坦福大学访问学者的哈佛大学教授德肖微茨，不仅因为他的名气，而且因为他是一个仅作短暂停留、很快就要离去的“外来者”。德肖微茨本不想参与到作为他的东道主的斯坦福大学的是非中，而且他本人对弗兰克林并没有什么好感。然而他对案件性质的敏感，使他觉得非参与不可。在他看来，斯坦福大学校方以“不履行合同”为名开除弗兰克林，而其实这是一个与宪法修正案第一条有关的案件，即弗兰克林是因为他说了什么而不是因为他做了什么遭解雇的，也就是说，他是因为履行了宪法修正案第一条保证的言论自由权利而被惩罚的。
至于德肖微茨教授在为这起案件辩护时，遭到的普遍的道德攻击和人身攻击，在此就不赘述了，因为一个以宪法赋予的权利来冒犯公众舆论的律师，肯定会和他的当事人一起成为舆论的牺牲品，甚至比他的当事人更倒霉，因为他的当事人只不过犯了罪，而他居然还在为罪行辩护。但德肖微茨教授通过把一个“合同案件”转变成一个“民权案件”，为这一案件重新奠定了法律基础：显然，在这个基础上，斯坦福大学校方的指控是站不住脚的。听证会由原则性讨论很快变为技术性讨论，即弗兰克林在技术上是否“犯规”。斯坦福大学校方在其他一切指控被驳回后，指出弗兰克林对暴力斗争的“鼓吹”实际上直接引发了计算机中心的骚乱，因而是“煽动”，不属于宪法修正案第一条所保证的“和平集会”权利。听证会就这样最终变成了语言学讨论会，因为它的最终结果似乎维系在两个词语的区别上：是“鼓吹”，还是“煽动”。即使是听证委员会的七个委员也对这种语言学上的区别持有不同理解。但最终还是“煽动”占了上风。委员会以五票对二票通过了解雇弗兰克林的决定。
德肖微茨的辩护可以说失败了，但这种辩护本身提出了一个重大问题。“我批评该裁决未能在受到第一修正案保护的‘鼓吹’和未必受到保护的‘煽动’之间划出清晰的界限。”德肖微茨在会后演讲道，“鼓吹是思想的交流；它仅指脑际的思辨，让听者有机会对它进行思考。而煽动则避开思考过程，驱使人们立刻采取即时行动。正是在这种简明的背景下，才产生了有人在坐满观众的剧院里大叫‘着火了’这一经典案例的处理办法。喊‘着火了’的目的不在于交流思想，让人们去琢磨其中的意思，它的作用和故意拉响火警铃声一样，目的在于激起一系列连续发生的反应。”
既然弗兰克林不是因“行动”而是因“言论”获罪，那就意味着，校方有权规定某些思想和言论合法或不合法，而这恰恰违反了宪法保证的言论自由权利以及由此而来的“学术自由”的权利，实际上损害了宪法本身。尽管从纯粹语义学的角度很难区分德肖微茨教授所说的“煽动”与“鼓吹”，尤其当行为处于“煽动”与“鼓吹”之间的模糊地带时，但若不能确定是“煽动”，则宁可名之以“鼓吹”更可取，因为这样至少维护了宪法的精神，鼓励而不是限制了言论自由（因为随意确定为“煽动”并由此定罪的话，就可能使所有持不同思想的人被迫保持沉默）。这正像联邦最高法院著名大法官奥利弗·霍尔姆斯在相似的案例中曾经说的：“让罪犯逃脱法网，与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”或如另一位大法官罗伯特·杰克逊在1944年当最高法院裁定罗斯福总统将日裔美国人关进集中营的命令“符合宪法”时，他在裁决书中发表异议说，如果一个政府官员（例如罗斯福）违反宪法，“那是一个事件”，可是如果法院随后认可这一行动，那么“那个已经过去的事件就变成宪法原则的一部分。这一部分东西有它自己的生殖力，其生产出来的东西却会损毁宪法原则本身”。其实，镌刻在美国司法部的箴言是：“只有实现正义，才是对政府的褒奖。”一个政府的合法性来自于正义（哪怕这正义与它发生利益相冲突），而不是正义的合法性来自于政府。