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百年回眸谁与功
作者：陈 浩
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当时清政府的中央机构已经随着仓皇出逃的慈禧太后搬到了西安，于是出狱后的沈家本就赶往西安。途中经过了岳飞家乡汤阴，感慨于国家深重的灾难，沈家本心潮澎湃，满怀感情地写下了《过汤阴县怀岳忠武》：“精忠抱遗恨，濡笔还挥涕”，寄托了对国家灾难的深切忧虑〔10〕。
经过两个月的长途奔波，沈家本终于在1901年的2月底到达西安。国难识忠臣，朝廷先任命其为光禄寺卿，不久就改任刑部右侍郎，后又改任左侍郎。从此他开始长期主政刑部。劫后余生的沈家本重新回到刑部同事中，感慨良多，为国家也为自己，写诗以“努力勿懈怠”〔11〕自勉。
光绪二十七年，公元1901年9月7日，腐败无能的清政府和八国列强签订了丧权辱国的《辛丑条约》。天价的赔款〔12〕把中华民族拖入更加深重的灾难泥潭。在各方压力下，惊魂甫定的慈禧为了缓和矛盾，维护自己的统治，不得不把被她亲手打掉的维新变法的旗帜捡了起来，宣告要实行“新政”。为了粉饰门面，她强辩说“康逆之谈新法乃乱法也”，自己“何尝不许更新损益？”〔13〕既而又以光绪帝名义下诏罪己，并要求臣子们上书讨论变法。“而经过了戊戌年的流血，朝臣们多不敢言，观望者多，呼应者少，于是清廷再下诏书，‘变法一事，关系甚重，朝廷立意坚定，志在必行’。连篇累牍的变法文告，使人们意识到朝廷的决心，于是条陈如雪片飞向北京。”〔14〕
变法乃人心所向，势在必行。风云际会，经袁世凯、刘坤一、张之洞的联名保举，沈家本在复杂多变的形势下，开始了辉煌而又艰难的变法修律生涯。不管清政府的修律是权益之计也好，是无可奈何也好，姑且不论，但沈家本修律无疑是真诚的，是出于一个正直官员的报国强国忠君的热忱之心的。“与当时其他许多投机谋私的官僚相比，他多的是一种真诚。他匪懈匪怠，孜孜以求，锲而不舍，翻译西方法律，改革旧律，制定新律。”〔15〕没有这位学贯中西的法学家，清末法律变革绝不会取得如此多的成就〔16〕。
中华法系自战国李悝《法经》以降，在秦汉初具规模，至隋唐达到系统完美的境界，影响深远，而后在宋元明清时期又有若干发展。虽然历代王朝法典递相传习演进，但在两千多年中整体上没有实质性的变化。鸦片战争后，外国列强的入侵，社会矛盾的加剧，西方政治法律观念的涌入，这个建立在小农经济之上的古老法系开始逐步解体。变则通，通则久，沈家本所要进行的“前无古人”的改革就是要变革中华帝国古旧且不合时宜的法律，建立顺应世界潮流的文明法律制度。
沈家本认为，变法应将“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚”〔17〕，主张兼采中西，博采众长，不可偏废。而在当时那个年代，不仅广大民众对外国法一无所知，就连大清国的那些司法官员们对外国法也知之甚少，仅有的寥寥可数的中文版外国法律著作还多出自外国人之手，而且读起来晦涩难懂。修律之初，沈家本与同为修律大臣的伍廷芳先从翻译外国良法入手，用重金广揽翻译人才翻译德、日、英、美、法等资本主义强国的民、刑、诉讼、国籍等各法，为着手修律做准备。短期内他们就翻译了多个国家的数十部法律及法学著作，而且“不但数量上大大超过前期，质量上也是前期翻译所无法比拟的”〔18〕。在积极介绍外国法的同时，沈家本还派人前往日本及欧洲各国进行考察，实地了解资本主义法律制度，并聘请外国法学家来华讲学，并实际参与法律的制定。这些活动使西方先进资本主义国家的法政学说，有系统、大规模地被介绍到中国来，极大地推动了变法修律的进行。
随着变法修律的深入开展，需要大量法律人才，但当时社会对法学教育的不重视导致法律人才极其短缺，因此，迅速培养精通中西法律的人才为修律所用就成为当务之急。沈家本、伍廷芳等人多次上奏朝廷，陈述培养法律人才的重要性和紧迫性。在获得朝廷批准后，他们积极筹备办学，终于在光绪三十二年（1906年）九月成立了中国近代第一所中央官办法律学校——京师法律学堂，短短数年就培养了众多法律人才。自京师法律学堂设立后，全国各省纷纷兴办法律学堂，如江西法政学堂、湖南速成法政学堂、湖北法政学堂、奉天法政学堂、吉林法政学堂等。这样，大量培养法律人才的同时，也促进了现代法律知识的传播及先进法律思想的变革，从此中国的法学教育步入了急速发展的全新阶段。
在沈家本等人的主持下，修律变法紧锣密鼓地进行着。1902年开始，沈家本等首先从删改清朝最基本的法典《大清律例》着手，对旧律进行改造。《大清律例》颁行于乾隆五年（1740年），实行一百多年以来，改动不大，明显已不合时宜。删改《大清律例》“首先要做的是要废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，沈家本上书朝廷，‘刑法之当改重为轻’，为‘今日仁政之要务’，将死刑仅限于斩决、绞决，并减少死刑条款。带着条陈，沈家本彻夜不眠，让家人准备了一个厚厚的垫子，如果不能废除这些恶法，就一直跪下去。清廷也认同刑律与立宪关系密切，新刑律尤为宪政重要之端，于是应允”〔19〕。后又经过和保守派的争论辩驳，几个回合下来，沈家本等人终于删改取消了旧律中酷刑、缘坐、刑讯等野蛮残酷的条款，并改公开处决人犯为秘密行刑。
中西法律差异之大，并非删改几下就能从传统法制的桎梏解脱出来，这仅仅是为制定新律做铺垫而已。而要构建现代法律框架，必须另起炉灶〔20〕，因此，沈家本始终把制定新律当作重中之重。在沈家本的主持下，制定各类新法律草案的成绩是显著的。短短数年，起草的主要新法有《大清新刑律》、《大清商律草案》、《刑事民事诉讼法草案》、《法院编制法》、《违警律》、《大清监狱律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》和《大清民律草案》数十种之多。速度之快、效率之高、范围之广令人惊叹。沈家本领导多位中外法学家合力起草的各部门法打破了中华法系的传统体制，贯穿于其中大量民主进步思想的法律原则，实现了划时代的变化。例如：民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则，刑法中的罪刑法定原则、罪刑相应原则，诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则以及近代法治国家的律师制度、独立审判制度、公司法制度等。
尤其值得一提的是，在重重阻力之下，中国历史上第一部具有近代意义的专门刑法典——《大清新刑律》草案终于在1907年初稿完成。《大清新刑律》打破了有两千年传统的诸法合体的编纂形式，删除了附例及与刑律无关的条文，改为“总则”、“分则”两编，取消了“十恶”罪，废除了“八议”、“减”、“请”、“官当”等维护官僚利益的特权制度，实行罪刑法定原则，改刑罚为主刑和从刑。这已经比较接近今天的刑法典了。
也正是这部《大清新刑律》极大地触动了守旧官僚的神经，受到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的攻击。这便是发生在清末修律中著名的“礼法之争”。礼法两派争论的焦点在于新律如何处理“无夫奸”、“子孙违反教令”这些涉及纲常伦理的问题。以沈家本为代表的法理派认为，纲常伦理属于道德范畴，不应该属于新律的范围，有关道德风俗的条款不应再入刑律。礼教派坚持“出礼而入刑”的传统观念，对此坚决反对。礼法两派激烈辩论，朝野上下也议论纷纷，导致《大清新刑律》七易其稿，推迟至宣统二年十二月即1911年1月，才正式颁布。颁行以后，争论仍在进行。“在强大的压力下，沈家本再也无法安于其位，终于辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职，回到法部侍郎本任。”〔21〕修律的阻力之大由此可见一斑。不过沈家本的退让并不代表法理派的失败，相反，后来的改革进程恰恰是沿着沈家本他们的主张在前进。连劳乃宣自己也承认，当时“诸家报章辄以反对《新刑律》相讥，嘲讽诋讥不一而足”〔22〕。