首页 -> 2006年第1期
从“讼棍”到权利的维护者
作者：陈 浩
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中国律师制度开始形成是在清朝末年。当时，欧美的资本主义国家飞速发展，清王朝的统治却江河日下。鸦片战争失败后，英、美、法、德、俄等帝国主义列强通过一系列的不平等条约先后取得了领事裁判权，打破了清王朝的司法统一。所谓领事裁判权就是享有领事裁判权的国家的在华侨民，如果成为民刑事案件的被告，不受中国法律的管辖，中国的官府无权对其进行审判，只能由其所属国驻华领事按照其本国法律进行审判。获得领事裁判权后，各国列强在中国沿海商埠城市建立了领事审判机关及中外会审机构，适用本国法律审理案件，当事人可以聘请律师出庭辩护。于是，外国律师便跟随着洋枪洋炮来到了中国。最初外国律师多为其本国人提供法律服务。到十九世纪七十年代，根据当时生效的《洋泾浜设官会审章程》而设立的会审公廨，在审理案件时，由于审理的大多是涉外案件，已明确允许原被告双方无论是中国人还是外国人均可聘请律师出庭辩护。领事裁判制度和会审公廨制度的确立是对中国司法主权的侵害。但同时，外国律师在华参与诉讼的确促进了国人权利意识的觉醒，增进了普通民众对律师制度的认识，使近代律师制度逐渐被大家所了解。这时的晚清政府对律师虽未立法明确认可，但在实际审判中也是允许律师参与诉讼的。
1903年发生的《苏报》案使清政府和西方律师直接打起了交道。1903年5月底，位于上海租界内的《苏报》大量登载邹容的《革命军》和章炳麟的《驳康有为论革命书》等反清文章，贬斥光绪为“小丑”，清政府是“野鸡政府”，热烈赞扬革命，在社会各界引起轰动，极大地触怒了清政府。但因为清政府不能直接到租界拿人，只有求助于租界当局。6月30日，在清政府的要求下，公共租界工部局逮捕章炳麟。次日，邹容出于义愤，自动赴捕房投案。这就是著名的《苏报》案。因为租界拒绝了清政府的引渡要求，数千年从未出现的奇怪一幕上演了，清王朝在自己的国家里，只能以平等的身份和“大逆不道”的罪犯对簿公堂。清政府向会审公廨起诉章炳麟、邹容等人，并聘请了两位英国律师库柏和达鲁芒德作为其代理人。为章、邹二人辩护的也是两名外国律师博易和琼斯。审理过程中，原告律师和被告律师多次交锋，在法庭上展开了激烈的辩论，原告律师代表清政府步步紧逼，被告律师据理力争，审理过程也是一波三折。1904年5月21日，租界会审公廨判处章太炎监禁三年，邹容监禁二年。《苏报》案虽然大大伤及了清政府的颜面，却也让清政府近距离地接触了律师制度。外国律师在诉讼中表现的良好的职业道德和娴熟的法律技巧给清朝当局留下了深刻印象。
领事裁判权的存在对清政府维护其专制统治构成了巨大危害，不利于其镇压革命。当时，清政府在和外国修订商约过程中，英国、美国等列强表示只要清政府修订律例与各国通行法律一致，就可以考虑放弃领事裁判权。这一表态极大地激发了晚清政府司法改革的动力。
二十世纪初，清政府不得不变法以寻求出路，于是任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，修订现行律例，拉开了近代中国大规模法律变革的序幕。现代律师制度受到了沈家本、伍廷芳的高度重视。伍廷芳本人就是律师，早年留学英国，在伦敦大学攻读法律，后考取英国律师，是中国人中获得外国律师资格的第一人。沈家本等人将引进西方律师制度作为移植西方司法制度的重中之重。在《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》中，沈家本指出：“一宜用律师也”，“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”，“拟请嗣后，凡各省法律学堂，俱培养律师人才，择其节操端严、法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”
１９０６年，在吸收外国先进司法制度经验的基础上，沈家本主持编撰了《大清刑事民事诉讼法草案》。这是中国第一次区分实体法和程序法。这部法典分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉事件处理规则，共五章，二百六十条。该法案对律师资格的取得、律师的职责、违法违纪事件的处罚都作了具体的规定。如第一百九十九条规定：“凡律师，俱准在各公堂为人辩案。”这是第一次在法律中引入西方的律师制度与陪审制度，尽管沈家本强调这两个制度可以防止贿赂包庇，促进公正裁判，是收回治外法权的关键。但由于张之洞等各省督抚的强烈反对，认为与中国民情不符，不宜实行，于是这部法典就被搁置起来。
但于1907年颁布、试行的《各级审判厅试办章程》和1910年颁行生效的《法院编制法》规定了律师代理、辩护，从法律上确认律师活动的合法性，律师制度开始根植于中国。虽然有了法律，律师制度的起步还是困难重重，当时晚清政府法部以经费紧张为由，决定不在全国实行，只在京师、奉天以及直隶省的天津府等地试行。而且由于《法院编制法》原本是要和诉讼法配套施行，谁知《大清刑事民事诉讼法草案》胎死腹中，所以对诉讼过程中律师如何作为，该法并未详细规定。正如法学家杨鸿烈所说“律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已”〔3〕。
在《大清刑事民事诉讼法草案》遭否决后，沈家本等人又起草了《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编两部诉讼法草案，于1910年底完成。这两部草案吸收了西方国家最新的诉讼制度，详细规定了律师制度。两部草案完成以后，送交宪政编查馆审核，继续其立法程序。但不久辛亥革命爆发，草案最终没有完成立法程序，也没有公布实施。但这两部法典的许多部分，为民国初期的北京政府所明令实施。这些法典比较详尽地规定了律师制度，允许民刑事案件的被告人或者其代理人可以委托辩护人对控诉进行辩护，如果被告人被控诉的罪行应判五年以上徒刑或被告人不满十二岁、聋哑、精神病患者，没有请辩护人的，审判机构应为其指定辩护人，以维护被告人的合法权益。辩护人可以由律师担任，也可以由法律允许的其他人担任。辩护人拥有查阅案卷、会见被告、与被告通信等权利。而国民要想取得律师资格，首先须在法律学堂参加考试，取得律师文凭，然后持该文凭到省高等公堂检验，最后由与其相识的两人担保该律师品行良好，才能从事辩护。律师如果不能依法履行其职责，审判官员可以根据其情节轻重进行相应的惩罚。由于种种原因，清末的律师辩护制度未能全面实施，但其制度和观念为民国时期中国近代律师制度的正式确立奠定了基础。当时就有人高度评价律师制度，“诉讼者信法官之心，终不如其信所延律师之深。故法官之言难入，律师之词易受”。律师接受当事人聘请，参加诉讼，“然后当事者能各尽其辞，然后法官按律判决，实为上下两便之法”。“是有律师，方足以尽司法独立之妙用”〔4〕。
中国的律师制度起步于晚清，但我们必须认识到，律师制度的首要职能在于维权。法治社会中，政府作为必要的恶而存在，如果不加约束，随时可能侵犯公民权利，而单个公民的力量是弱小的，不足以对抗国家机器的侵害，因而需要建立一系列包括律师制度在内的民主制度保护公民权利不被侵犯。在专制独裁的晚清政府，变革的动机仅仅是为了维护其腐朽的统治，移植的律师制度必定会产生排异反应，一旦触及统治利益，效果就会大打折扣。所以直到清朝灭亡，和其他的司法制度一样，律师制度流于形式，并没有真正建立，但也确实为后来司法变革奠定了一定基础。清末在移植外国诉讼法的基础上制定的各大法典，基本上为民国时期各届政府所吸收。