首页 -> 2007年第5期
宪法中的“矛”与“盾”
作者：田 雷
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这是一个宪政的时代。在这个时代中，宪政已经成为人们普遍追求的制度设计与价值理念。但在现实中，虽然我们推崇法治，向往宪政，但许多人对于它们的要求却并不太高。或许是厌倦了在人间建构“天堂”的记忆和梦想，我们所秉持的大多是一种“有限”的宪政观。所谓有限，指的是人们不大期望宪政和法治可以驱动政府去做好事，而是指望它们可以约束住政府的手脚，使得后者没有机会和欲望去做坏事。除非我们把不做坏事看作政府可以做出的大好事，这种理念其实是一种负向定义的宪政观。在这种观念下的宪政好比一枚盾牌。盾牌的隐喻意味着宪政不能主动改变些什么，只是可以被动地去防御。宪法的功能不在于让我们社会变得更美好，而只是使得我们的生活不会变得更糟糕。于是每当提起宪政，我们脑海中联想到的经常是“控制”、“限制”之类的字眼。宪政像一枚盾牌，它卫护着我们的身体、我们的财产以及我们的自由。
这种理念自然不是宪政这个舶来品在传入我们的本土文化后的创造性转化。在西方的政治思想历史中，我们同样可以发现许多“盾牌”式的故事。经由冯克利先生的同名文集，我们熟悉了荷马史诗《奥德赛》里“尤利西斯的自缚”的故事。〔1〕尤利西斯知道自己意志薄弱，在他驾船接近栖居着女妖塞壬的海岸时，唯恐自己经不住塞壬迷人歌喉的诱惑，于是要求同伴把自己绑在桅杆上，并用蜡封住自己的耳朵。以“自缚”来解读宪政当然并非冯克利先生的原创。布坎南这位诺贝尔经济学奖得主曾经用过，埃尔斯特这位当代社会科学大师也曾经用过。他们把绑缚尤利西斯的绳子视为驯服统治者的“宪政之道”。一个“缚”字形象地为我们描绘出宪政应有的理想图景。
关于宪政的另一个著名故事来自十八世纪中叶的英国首相老威廉·皮特。相传他曾在一次演讲中这样形容过财产权的神圣性：即使是最穷的人，在他的房子里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子。“国王不能进”的故事无疑为古典的宪政观提供了最佳的注脚。宪政这枚“物莫能陷”的盾牌为普罗大众提供了一处安全的栖身之地。
现在让我们把视线转向现代社会：在国家权力的正当性早经从抽签、禅让与世袭转变为民主的选举竞争后，在宪政的理念早已具体化为民主体制之内的宪法审查后，宪政的“盾牌”隐喻依然存在。美国宪法之父麦迪逊就曾经这样评价过美国宪法中《权利法案》：“独立的正义法庭将以某种特定方式将自身视为这些权利的护卫者，它们将成为物莫能陷的盾牌，从而抵御立法或行政分支中的每一次越权行动。”但吊诡的是，当民主治理取代专制王权成为这个时代的政治常态后，宪政也开始了自己的微妙转变：从前的宪政是要限制专制王权，而现在的宪政是要限制民主社会中的多数人。我在此不想重述那个我们都熟悉的“多数人暴政”的概念。如果认为是民主就会带来多数人的暴政，这不仅是对民主的根本误解，也是对民主社会中多数人的无知亵渎。而且，现代民主理论认为，民主社会的结构组成并非是一切为二地分为“多数人”与“少数人”的，有的只是多元化的社会团体。个人身份在民主社会中是流动的，或许你在一些议题方面站在多数人的立场上，但却在另一些议题上只是居于少数人一方。因此，民主社会的决策就好比经济市场中的竞争，不同的社会团体在政治过程折中妥协以形成最后的决议。
民主理念的转变也促生了宪政理论的变化。根据新的理论，宪法代表着传统，代表着我们人民更高级的共识。宪政的功能就在于维护社会的传统，防止民主政治的决策破坏这个社会的根本价值。现任教于纽约大学的法学家霍姆斯就曾有过一个比喻。在他看来，民主社会中的决策有时正如刚结婚的小两口要闹离婚，宪政的功能就在于让脑袋发热的夫妻俩冷静下来考虑是否应该选择离婚。的确，民主政治的决策过程有时会出现“大干快上”的局面，因此宪政所带来的点刹车效应是必要的。但在有些理论家的眼中，民主却只是无知民众的好大喜功或歇斯底里，而宪政则化为少数精英在慎思与商议后作出的选择。因此，宪政这枚盾牌需要去抵御民主过程带来的社会变革。这在现代宪法学中甚至成为一种共识。例如，美国联邦最高法院的斯卡利亚大法官就说过，宪政的根本作用就在于防止变革。从古希腊到现在，由古罗马的元老院到英美国家的普通法院，再到欧陆国家的宪法法院，宪政的制度设计发生了翻天覆地的变化。唯一未变的是宪政的盾牌比喻。数千年的时间中，站在这个盾牌前的假想敌从专制王权过渡到民主社会中的多数人。我们所设想的宪政都不是去主动出击，而是在被动地防守。这种防御的目的在于缚住尤利西斯的手脚，让其无法动弹，在于保卫普罗大众的栖身之所。
宪政的盾牌理念虽然来自西方，但却与国人的历史记忆和现实处境发生了巧妙的暗合。当我们不再痴迷于建构一个人间天堂后，当我们还对无序和暴力的群众运动心有余悸，当我们还是面对着一个庞大的国家机器时，宪政的盾牌理念自然是“随风潜入夜，润物细无声”。如何控制国家，如何限制政府？人们在追问这些问题的时候发现了宪政这个答案。宪政可以在国家权力和公民私域之间划出了一道界线，一道无论国王还是人民都无法踏过的界线。著名宪法学家韩大元教授在近期的讲座中就曾指出，革命的价值和宪法的价值本质上是冲突的，宪法的价值与存在意义就是要制约革命、防止革命。本文自然无意去质疑这种盾牌式的宪政观。人类数千年的政治历史早已表明国家权力是一种必要的恶，经常构成对公民权利的潜在威胁。因此，如何驯服国家权力是我们都需要面临的问题。本文所要探寻的是盾牌叙事的完整性。正如前文中关于盾牌隐喻的两个故事，在尤利西斯自己缚住自己的手脚后，他固然已经没有能力去做坏事，但也失去了做好事的能力。至于那鼓舞人心的“风能进，雨能进，国王不能进”，我们忘记了追问，国王可以随意踏入百姓家园固然是不可取的，但百姓只能拥有无法遮风避雨的房子也未必是一个理想的社会。
要想建构一个理想的社会，我们需要一个完整的宪政叙事：宪政不仅要去被动地预防政府做坏事，还要主动地引导政府去做好事。宪政不仅是一面盾牌，还应该是一把长矛。长矛的隐喻意味着宪政不是守成的。宪政不应总是像盾牌那样往后看，以所谓的传统去抵制民主社会中的变革。正如美国宪法史上著名的洛克纳时代，在社会经济条件的转变使得契约自由只能成为雇主剥削雇工的自由后，法院还以契约自由的宪法传统去否决民主决议的劳工立法。宪法的防御功能虽然必要，但却不能走到固守现状和反对变革的地步。我们经常习惯性地把社会现状看作是“自然的”，再以这种“自然”的权利与财富分配去批判试图改革现状的举措。宪政的盾牌观在很多时候沦为反对改革的一种修辞，这无疑是对宪政的误解，也使得人们对宪政的态度发生了根本上的分歧。左派开始认为宪政不过是精英阶层试图驯服民主的政治伎俩，右派则主张宪政是建设一个自由社会的必由之路。但这种分歧显然不必存在，因为完整的宪政叙事不仅需要强调宪法的盾牌功能，还应该凸现宪法的长矛功能。
所谓长矛，在于宪法有时所代表的并不是传统，反而是对传统的否定。耶鲁法学院的阿玛教授就这样形容过美国宪法：美国宪法不仅是一个文本，而且是一种行为。在宪法每一个条款背后都隐藏着一部史诗：美国革命、南北战争、女权运动、黑人民权运动。如果不理解人民的这些历史性篇章，我们就无法理解宪法的意义。美国革命如今经常被视为一场保守的革命，但我们显然是在以今人的标准来苛求古人。事实上，费城制宪会议所建立的是人类历史上第一个民主国度。在制宪者们看来，人民并不是一个空洞无物的抽象概念或对政府合法性的隐秘论证。他们在费城闭门草拟的宪法最终需要走出费城，需要人民的认可。阿玛认为，就如每对结婚的新人在婚礼上说出的“我愿意”，美国人民也通过宪法批准的程序对宪法说出了“我们愿意”。而我们所熟知的美国宪法序言的主干也正是“We the People of the United States…do…”的结构。美国革命是如此，其后的南北战争、女权运动、民权运动莫不如此。这些历史性的事件都不是对现状的维持，而是对传统的挑战。
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