首页 -> 2001年第2期
法治与法治的神话
作者：吴 强
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就可能造成哈丁(R．Hardin)的“公地悲剧”(tragedy of common pool)，如果我们视国家为公器、视民主为一公地(common pool)或公共财产(public goods)。这时，专制或训政(开明专制)式的体制可能收效颇快。但是，维持专制体制所必需的庞大财政需要，势必挤占再分配资源并最终妨碍分配正义的实现，造成更严重的社会冲突，不论其短期或长期的直接成本或社会成本都大大高过民主的解决方案。如前苏联政府酿下的民族悲剧，至今仍让普京政府和俄罗斯人民背着沉重的包袱，相较同样多民族多宗教而民族、宗教冲突却缓和许多的印度，到底哪种体制哪种选举办法更方便利益集团的上下其手而更腐败更不正义，不是一目了然吗?
“法治”可否先于民主?
既然法治与民主犹如一枚硬币的两面，须臾不可分，建立法治与民主就应无所谓孰先孰后了，至少逻辑如此。退一步讲，如果承认潘先生所谓的“法治”即健全法制，算作法治的最低纲领或中间条件，那么是否存在法制与民主的发展顺序呢?
先让我们检视若干经验证据。潘文所倚重并支撑其“法治神话”的即前文的东亚模式，包括日本、韩国、新加坡和香港、台湾地区，均凸显国家主义和权威主义。其中，法制是当然之义，自现代化进程伊始便为当地政府高度重视，视为保持稳定统治和社会秩序的基本工具和制度，或从德国移植(如日本)、或照搬殖民国的法制(如英国在香港和新加坡，日本在韩国和台湾)。而民主化也即宪政进程，日本始自二战后的麦克阿瑟宪法，韩国等与“第三波民主化浪潮”有关。台湾始自1987年执政党国民党开放党禁、报禁和1990年结束“动员戡乱”开始行宪，韩国则在经历长期民主抗争运动后，军政府迫于国内外压力与民主力量合作(卢泰愚与金泳三，1988)，并顺利过渡到民主体制(金泳三1992，金大中1996，2000)。尽管日、韩及台在民主化后都存在诸如金权政治的腐败问题，但是法治与民主的同步发展却是毋庸置疑的。
更关键的，排除新、港两地，东亚模式中，法制建设不能也无法拒绝民主和宪政改革。以日本的帝国时代为例，1874年，自由民权运动促成日本最早的政党——爱国公党，次年组成全国性政党——爱国社(其时，结社自由尚被禁止)，推动并促成了明治宪法在维新十五年后的制定和国会的开会；1898年，第一个政党内阁在伊藤博文支持下成立；1900年伊藤创立政友会，日本的君主立宪体制开始进入政党政治时代。平心而论，从日本立宪算起，到二十世纪三十年代初直至1940年军国主义体制的完全确立，尽管笼罩在浓厚的天皇体制的专制阴影下，因民主运动的推动，日本的法治和民主仍逐渐成长，与大体上是保守势力和法学家主导的法制严密化并行，如1925年男子普选权扩大，并在1945年前举行过六次大选。只是由于威权传统太过强大、明治宪法的根本不足和社会民主力量的软弱，才最终导致军部势力坐大，中断了这一进程。
与之类似，德国在帝国时代俾斯麦的铁腕统治时期，一方面由著名法学教授主持的法律编纂逐渐完善堪称典范，如1900年德国民法典；另一方面政党活跃，社民党(SPD，1891年成立)在帝国议会选举的得票率从1871年其前身的3．1％成长到1890年的19．7％和1912年的34．8％，成为推动俾斯麦政府制定世界最早的社会保障法的关键，对德国一战前的高速发展和社会进步贡献巨大。至于纳粹主义的上台，并利用魏玛宪法的缺陷实行阉割了民主和法治的所谓法制，其结局和个中寓意不言自明，包括法制与民主发展顺序问题的答案。
这里，不禁想起台湾的民主——“立法院”里打群架，常常被渲染成民主发展的反面教员和内地人民的笑谈。笔者专职研究台湾政党政治经年，常被问及此类问题，潘文中也多将台湾作为“民主神话”的例证，这里就顺便多谈一点。其实，由于几十年国民党的专制统治，台湾岛内矛盾累积极深，社会冲突压力巨大，一触即发，1983年“立法院”增选若干委员，十几名无党派人士入选，都备感冲破罗网、应付一帮老朽的“万年国代”的艰巨，才有后来留德十年的哲学博士朱高正不堪国民党多数的围攻而赫然跳上“议长”桌，对国民党籍“立委”大骂粗口，并引发肢体冲突，以强烈震撼的现场效果，动摇了国民党籍顽固“立委”的抗拒信心，打开了一个“议会”斗争的缺口，于台湾的民主化功莫大焉。此例一开，“立法院”常见全武行了，或出于党派间分歧太深或出于“议会”斗争策略考虑，为作秀吸引媒体注意而已，九十年代中期后就逐渐淡出了，实在算不上所谓“民主的笑话”。
民主与法的正当性
从经验回到学理，此节要探讨“法制”在立法环节和实践环节中遇到的困难，即法的正当性问题。
首先，市场经济发展迅速，社会生活变化万千，如何保证专门的立法机关其立法活动的效率、公正、科学和灵活呢?再有，既然是以法立国、追求建立法制国家，建立一个专业、独立的审判体系其重要性大概无与伦比吧。否则，势必善法与恶法并存，法律将面临内部的结构性冲突。如法律面前人人平等、不得溯及既往、不得相互矛盾、法律须有普遍性、公开性和合理之稳定性等基本原则，若也无法保证、贯彻、执行，司法部门与公民将如何适从，行政机关岂不有滥权之虞，公民权利如何得以保障，经济社会活动如何避免投机主义行为泛滥?遑论法律正义、法律尊严、公民守法云云。
我们无意做出任何悲观的预期，或者真的指望一个“法治”的神话(一个不可能命题)，毕竟，我们还有至少三千年的文明史资源，比如，潘先生向往的法家传统。关键在于商鞅两千多年前就已提过的老问题，“国皆有法，而无使法必行之法。”老祖宗的智慧真是令人叹服。笔者妄猜，商子之言其义有三：
1．法施行的有效性不是法自身能够保证的。比如，相信法律全能主义的商鞅又说，“势治者不可乱，势乱者不可治，夫势乱而治之愈乱，势治而治之则治。故圣王治治不治乱。”换成大白话就是，如果大多数人都不遵守法律、不接受法律规则，法制只能添乱，一语道破很为某些人迷信的“乱世用重典”的不可行。若照法和经济学的观点，可以推测当势乱的时候，礼崩乐坏，法制失去低成本的社会道德支撑，投机主义行为泛滥，社会交易成本激增，法律作为一种社会控制其成本已太高而无法实行。有一个简单的例子，美国二十世纪初的禁酒法，与社会道德冲突，政府花费无数也无法实行而告失败。
2．成文法可能与习惯法发生冲突，法制的权威受到挑战与削弱，此时，法就成了民众的选择之一，“可行”而不再“必行”。法的权威即法的约束力的总和，包含判决权、执法权和立法权。当法的权威受质疑，民众对法庭判决和司法与行政执行的不满必然累积至对法制本身的不信任。换言之，“如果习惯法仍被看作是有效