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法治与法治的神话
作者：吴 强
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近读潘维先生《民主与民主的神话》(《天涯》2001第1期)，很是惊诧。潘先生竟将民主归为“以强权信念为基础”，认为民主只适合素有坚实法治传统的西方文明，而对发展中国家却无实利。所以对于中国，民主发展须让位在所谓“法治”之后。面对如此法治与法治的神话及其对民主的进逼，有必要借《天涯》一隅澄清所谓“民主的神话”、真正的法治和法治的神话的区别。
此法治非彼法治
Rule 0f law，没错，是译作法治，但不是潘先生所理解的那样。他的法治应是rule by law，依法治国，挺合乎法治这一中文字面的意思，也大致接近法家的法治理念，即依靠严格的法律来实行统治，如商鞅治下的秦国，或现代版也是潘先生的理想如香港、台湾地区与新加坡、日本等权威主义的东亚模式。尽管更多人曾经热烈讨论其中的儒家背景，东亚模式的传播在1980年代的中国还是催生出所谓“新权威主义”，对法制的强调和威权的集中并未因新权威主义的失败而减弱，反而在1990年代的市场经济转型中得到空前强化。法家意义上的法治神话就这么因意识形态机器和市场经济需要而被再一次复制，一如法家传统经由清律之本诸唐律、唐律本诸汉律、汉律本诸秦律凡二千年未断。至于法治的本义，实在与政治有关，也就是与民主有关，自然噤了许多明白人的口，成了难得糊涂，更令那些热衷于治道的人所乐见了，专业学者的辟清，难免宥于学术圈内。
那么，法治是什么?法治当然意味着法律的崇高和秩序，法律统治的普遍性，反对无政府状态和冲突。但绝非仅仅如此。否则，纳粹德国对犹太人的屠杀、南非种族主义政府的种族隔离岂不全都因奉“法治”而正当?所以，法制之健全只是法治的当然前提，法治的要义更在于宪政安排的政治制度，包括分权、制衡与经常性、制度化的公职选举，即宪政民主。而所谓宪政，简言之，就是节制公权和保障民权。从其发端始，英国的光荣革命，1789年美国宪法，1793年法国宪法，正是宪政民主安排了法治的政治基础和根本原则。在这个意义上，法治与宪政是没有分别的，甚至可以说，法治即是民主——宪政民主。
此外，法治还包括公民社会。公民的政治权利与公共空间是另一个最重要的法治目标。在现代民主发展中，公民的权利和政治参与还可以解决或改善法治实践的一系列问题，这些问题，不少都是潘文所提及的，关乎其中所谓“民主的神话”，也与我国未来的政治发展息息相关。
“法治”vs腐败
潘文对“法治”推崇备至，似乎全在于他所谓的“法治”最终能够解决腐败问题，对付腐败的效率远高于民主的办法。笔者不否认潘先生提出的解决腐败与公平问题是我国目前的首要任务，并作为政改方向和成功与否的标准，问题在于潘先生的经验证据。潘先生举香港和新加坡为例，说明“缺民主的‘法治’政体”对付政策型腐败非常有效，并且，民主制度也无法减少腐败，比如日本、意大利。本来，潘先生很是不屑“人口众多”国家的代议制民主中的大众参与，可是新加坡蕞尔小国似乎最合古希腊直接民主的条件，怎么也搞不好民主，笔者就想不通了，且按下不表。香港、新加坡的反腐败很有一套，这是事实，大致可归于法度严明、行政效率高，还有高薪养廉、新闻监督等。但是，其他腐败程度低的国家和地区，列在每年透明国际(Transparent International)排名前列的，好像就都是国际公认的民主国家，如瑞典、加拿大、瑞士等等一大串，足见，腐败的民主国家应该相对少于腐败的不民主国家。而且，香港、新加坡的那几条成功经验，据笔者的观察，在上述低腐败民主国家里全都有，前者好像还是从后者借鉴去的。由此，如果得出民主国家更易建立法家意义上的法治，从而施行上述成功的反腐制度的结论，应不意外吧?就连潘先生自己也承认西方民主国家是法治国家。至于其反例——“大多数发展中国家的‘有民主无法治’”，如果按照真正的法治须具备宪政民主和完善法律的定义，这一归纳就十分可疑了。或者，它们定是无法治而无民主可言——恐怕今天很难令人信服这大多数发展中国家竟是处在霍布斯意义上的全面内战、水深火热之中，虽然三十多年前还真有不少人相信过激动过；或者，它们就是有民主因而必有法治，只是两者均尚不成熟待完善而已。笔者宁肯相信后者，因为笔者不敢看低广大发展中国家人民的意志、智慧和追求，不能因有所欠缺、挫折就否定它们在法治和民主方面的成就进而怀疑民主的普适性(universality)。毕竟，它们只是发展中国家。
再者，潘先生所谓的“政策型腐败”大可归于经济学的寻租行为。如何应对，潘先生提出的两种方法，什么“在‘社会对政府干预的需求’和‘限制政府作用’两个目标之间寻求平衡”，还有什么“制定相关法规，严格执法”之类，似乎风马牛不相及。笔者只知道，社会科学中属法和经济学对反腐败贡献最大。若按照法和经济学的经典理论，对付利益集团寻租问题即引致市场的规制，其规制程度影响市场的workable竞争程度，需仔细权衡其政策效果——对竞争促进或抑制带来的效率增加或福利损失。通常，规制政策囿于人的有限理性和行政当局的自身利益弊端丛丛，司法裁判方面大陆法的表现也远逊于普通法，不若让市场理性自身去解决问题。因此，我们可见，美国谢尔曼法一个世纪以来绝少被法庭引用，自由竞争的美国经济其活力远远高于重视市场规制的欧盟国家，以致近年欧盟范围内也罕见反垄断诉讼的判决倾向市场规制。相反，一味侈谈“严格执法”以及这种态度所暗含的假定——法律有充分的理性堪与计算“租”的多少并消除，恐怕只能导致错上加错。
至于“政治竞争腐败”，笔者更相信唯有民主体制方能将其降低到最低，如德国政党法(1967)对政党竞选募款实行严格限制并由国家财政对超过5％得票之政党给予选票补助的办法，对于降低整个竞选烈度、促进公平竞争和大众参与、减少可能的政商腐败起到极为积极的作用。科尔丑闻的曝光恰恰印证了这点而不是相反。即便竞选激烈、糜费如美国，公共选择理论的分析也表明，两党制及其轮流执政保证了各政党均倾向中间路线、争取最大多数的民意支持，从而在事实上保证了无论任何政党执政其经济和再分配政策均有利于最大多数人的福利改善。且，如此公开的可能的“腐败”作为相关政策的可见成本，相较非民主体制下同样存在的暗箱操作成本及其低透明度引致的高风险和人民因此产生的忧虑，算得上两害相权取其轻吧。因为社会学理论告诉我们，任一社会中社会冲突无法避免，无论阶级、种族或利益团体间。民主或专制作为一种治理方式其解决社会冲突的效率和成本大不同。发展政治学的经验是，在缺乏民主传统与训练的国家或阶段，民主所可能带来的混乱确可能破坏法治的稳定从而毁坏民主本身。仅人性中“搭便车”的投机倾向