首页 -> 2001年第2期
法治与法治的神话
作者：吴 强
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的法的来源，立法权当然最终也只是局部的。”(奥特弗利德·赫费(Otfried Hoeffe，1989)，《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，p．49，上海译文出版社，1998)其结果可能令法制仅仅停留在条文状态。实证法中，我们还可以把习惯法延伸到法律文化或非正式制度。在成文法与法律文化不相适应方面有一个著名的实例：二十世纪六十年代，法国著名学者勒内·戴维(Ren6David)应埃塞俄比亚皇帝(他曾留学法国，对法国文化极为景仰)邀请编写了一部也许是世上最严密、优秀的民法典，但在埃国境内始终只是一部法典，与人民日常生活无涉，直到皇帝被推翻。至于非正式制度对法律权威的影响，仅从如波兰二十世纪八十年代政治动荡期间天主教会的作用，及巴基斯坦军队势力对宪政的干预传统，就可略知一二。
3．上述两节与法的接受、权威和成本有关，属于法的社会正当性范畴，笔者理解商鞅所谓“使法必行之法”的核心是提供法的政治正当性的实体法和程序法，即宪法及其宪政运作。只有在这个意义上，我们才可能彻底摒弃功利主义，不再想当然地计较法律的功效，不再迷信法律全能主义这个“法治”的神话!因为，法制的生命归根结底决定于法的正义(实质的和程序的)，而法的正义并非像有些人天真的幻想是自为的，也即法律会客观中立、自动执行，它决定于政治过程的政治正义——谁掌握权力和权力怎么被掌握同样重要。当然也有人如哈耶克，断言法和立法所体现的所谓法的正义，就是程序正义，——权力怎么被掌握似乎更重要。笔者承认如果能够实现有效的程序正义(即程序正当性)，法治离我们也就不远了。但哈耶克的论证以其彻底的自由主义信念为前提，并未考虑实践中程序正义的不断完善和坚持(如米兰达法则)，正是靠着每隔几年就定期接受一次合法性考验的公职选举，和每年会期长达九个月的国会辩论及从未间断的媒体与公共舆论的监督，才得以实现的。而这一切行为和制度，都是在宪法的可靠安排和坚强保障之下。
这样，所有的要害问题都指向宪法——使法必行之法，也是法治的灵魂。相关宪法于权利保障和限制公权的论述已汗牛充栋，笔者只想强调几点：
第一，它必须清晰地限制和规范政府的权力来源、结构和程序，保障立法机关的代表和授权充分、行宪权力，保障司法机关的独立和法庭援引宪法条文裁决其他所有法律、政府与公民行为的合宪性的权力。如此，法与国家的合法性才可能藉由立法机关的民意代表职能和司法机关的合宪审查职能得到经常性的检验和强化。
第二，由宪法所体现的政治伦理的基本原则，对宪政活动、政府行为中的政治伦理然后法律活动中的法律伦理进而社会生活中的经济伦理，发挥着根本性、制度性的影响，宪法与生活同在，而不是相反。如颇有些人对“看不见的手”的迷信，以为市场经济自身可能生成市场伦理从而影响与重建法律和政治伦理——这本是所谓“先法制后民主”理论依据的内在逻辑。
剩下的问题，也是最要命的，如果“国人对民主的冷漠”像潘先生所说是真的，怎么办?民主也好，法治也好，世界上大多数人正实践着批判着，也许对我们只能说说而已，是神话也是童话。
吴强，学者，现居福州，曾发表论文多篇。
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