首页 -> 2001年第5期
“法律审判”背后的谱系
作者：刘 星
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既然挺难接受那个讲法，接下去，就得承认，“法律”可以出现在安徽巡抚或刑部的“大笔一挥”里，而且，从中露出的所谓“法律”不是普遍的，而是具体的。因为，没有看到和“普遍性”的法律文字一样的东西。
三
在“老焦刘氏审判”这个标本里，前述流派的推断很难反驳。不过，人们还是可以发现许多没有争议的案子。而有人会揪住这些案子，发难那类推断。
假设一下，在“老焦刘氏案”里，那婆婆道德操守极好，没有奸情，只是“婆道尊严”的感觉膨胀了一些，时时动手虐待媳妇小焦刘氏，最后，性子上来动了铁叉，将其戮死。或者，婆婆实在是个淫妇，时不时地招惹野汉子入屋，一次竞被小焦刘氏撞个正着，事情败露，而后婆婆和野汉子商定杀人灭口，并且动了手。在这两种情况下，前面提到的三条法律文字，似乎都可以直接派上用场。因为，大家可能不会有争议。
在这等没争议的案子中，能说“法律”存于巡抚或刑部的“大笔一挥”里?能说法律就是“具体”的，而不是“普遍”的?
似乎不行。因为，安徽巡抚或刑部，显然可以将案子直接“塞进”三条法律文字里。这时的审判式“大笔一挥”，是“依法断案”。如此，“法律”是在三条法律文字里面，而不是在法律执行者的判决里面。也因此，法律是“普遍”的，而不是“具体”的。上述流派的断言，在此失语。
但是，现在需要注意一个问题。此处的叙述中，我们使用了“没有争议”四个字。对“没有争议”的案子，过去，人们习惯称之为“简易案件”。可“没有争议”毕竟和“简易”有些区别。“简易”似乎在暗指案子“本身”如何。这是说，该语汇在说明案子自己相对法律文字有个“客观存在”的简单。至于“没有争议”，则在说，观看或阅读案子的人因为没有不同的意见，所以，没有争议。这等“没有争议”，表现了人头脑里的“主观”的“简单”，和案子本身没关系。
这个打紧区别，十分要害。应该注意，它可以指示另一理路，表明“法律”到底是在哪里，表明那决定人们身家性命的东西到底是“普遍”的，还是“具体”的，从而又让上述流派的断言“柳暗花明”。
再假设一下，老焦刘氏的案子里，案情正是我们开始描述的那样摇摆不定，可是安徽巡抚、刑部以及其他什么人士，实际上并没有表达不同的意见，他(它)们都断定老焦刘氏要么是“殴打”，要么是“奸情败露谋杀”，案情在法律上板上钉钉。这样，说它是“没有争议”的案子更为准确。因为，此处不是案子“简易”，而是“观看”案子的巡抚、刑部以及其他什么人士没有异议。
或者反过来，案子不是这样，而是像再前面假设的，老焦刘氏没有“奸情蓄谋”，而是纯粹地虐待殴打媳妇；要么有奸情而且有“杀人蓄谋”。但是，安徽巡抚、刑部和其他人物以及衙门之类的，或者在头一种情形里争得不可开交，或者在后一种情形里各执己见，反正，依然没有让案子变得看上去“简易”。这时，案子的“复杂”，便是因为人们的“主观”争议。
当然，有人会说，实际情形不可能像这里又假设的那样，完全成了“主观”的问题。巡抚、刑部之类的人物或衙门，不可能该争议的时候不争议；不该争议的时候反而争议。在人们日常生活中，总有些东西本身是不可争议的，有些才可争议。不过，应该小心，有两个证据似乎可以显示，争议不争议，实在可以划归“主观”一类。
先说第一个。
同一件事情，放在不同的地方，便有可能产生不同的意见反响。比如，婚前性行为，放在中国二十世纪初的农村，那可是伤风败俗的天大事情，即便在那阵子的中国城市，也是不能容忍的。但在洋鬼子那里，就没啥大不了的。洋鬼子觉得，这事儿虽讲不是“善”事，可也不属“恶”事。这里的要害意思换句话讲，就是，不圈定地方的话，在地球上说同样一件事情，实在可能得出不同的意见。然而，如果圈定一个地方，比如圈在中国或者西洋，那么，同样一件事情可能就是没人争议的。
这暗示，当在中国就一个案子来说话时，我们似乎时常不自觉地圈定了一个地方，比如中国，而在这个地方没有出现争议，我们便会不自觉地认为案子本身是“不可争议”的。可是，毕竟在其他较远的地方，不同的意见照样可能出现，就像站在“婚前性行为”这一事件面前。 再说后一个证据。 同一件事情，放在不同的时问段，依然可能产生不同的意见反响。还揪那个“婚前性行为”。在二十世纪初的国人这里，不论是农村还是城市，大家都会没啥争议，对其注定大加鞭挞。而在二十世纪的八十年代，人们就有争议了，有人依然说那叫伤风败俗，有人说无甚大惊小怪，有人则说这是自由权利。我们完全可以想象，保不齐在二十一世纪的什么年月，国人就会像西洋鬼子那样，对其又没争议了，尽管这时的“没有争议”完全是“无所谓”的意思。
这后一证据暗示，当在一个时间段内说案时，人们极易不自觉地将时间段向过去和将来扩展开来，而且在这个时间段内没争议时，人们就会不自觉地想象案子本身定是“不可争议”的。但时过境迁，不同的情形就会出现，案子从没有争议变得有争议，又从有争议变得没有争议……循环往复，以至无穷。
再看老焦刘氏案。
前边设想了，不论案情如何，巡抚大人和刑部衙门都有可能有争议，或者没争议，至少从理论上说是如此，虽然文献(《刑案汇览》)的记录是“有争议”。既然这样，显然有理由认为，不是老焦刘氏案本身是否可争议，而是因为，巡抚或刑部或其他什么衙门人物争起来，它就是可争议的，而如果没争起来，它就是不可争议的。这样，进一步结论的可能性也是难以躲开：在审判中不论有无争议，“法律”是在巡抚或刑部那类法律执行人物或衙门的“大笔一挥”里，因为，他(它)们捏住了“可争议或不可不争议”的权力，而法律文字和案子之间的“可否争议”的关系，把玩在他(它)们的股掌之中。假如老焦刘氏案真是不像《刑案汇览》记录的那种摇摆不定，而是单纯的要么“殴打”，要么“有奸情兼谋杀”，那么，巡抚和刑部“没有争议地”将案子塞进三条法律文字之中的任何一个，这也并不表明“法律”就在三条法律文字里。
断案之中的“法律”，究竟在哪里?是“普遍”的，还是“具体”的?
答案应该清楚。
四
将思路推进。
断案中的“法律”极可能在巡抚大人和刑部的“大笔一挥”里，极可能是“具体”的，这有什么理论后果?
先引入一对家喻户晓的概念：“法治”与“人治”。法治，经典解释说它是法律的统治。何为法律?人们乐意以为它就是前面说过的那类一般性的法律文字。人们把法律文字捏攒出来，对其顶礼膜拜，而且人人凡事唯其是举，法治便实现了。撇开大清那阵儿的皇权问题，巡抚大人或刑部，照着法律文字裁断老焦刘氏，正是法治的一种表现了。如果乾隆皇上也是这般，那更不用说了。人们总是这样认为。