首页 -> 2001年第5期
“法律审判”背后的谱系
作者：刘 星
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人治，通常解释说它是人的统治。在老焦刘氏案中，假如根本没有什么法律文字，而是巡抚大人依着自己主意断了，或者刑部将自己的意思压在巡抚大人的头上，再或者，乾隆皇上自己非要一锤定音，那么，这便是人们常说的人治表现。或者，有法律文字摆在一旁，可没人对其有个“敬”，那也是人治的表现。人治与法治的区别，在于后者有个外在的文字东西搁在那儿，而在前者，除了随意随机的意志之外，没有旁边的东西管束着。一般的说法，正是如此。
此外，对照“普遍”和“具体”来说法治与人治，可讲：法治表现了用“普遍”统治“具体”，比如，用一般性的法律文字统摄具体的案子或事件；而人治则表现了用“具体”统治“具体”，比如，用“具体问题具体分析”得出的法子，来统摄具体的案子或事件。
如果法治与人治的意思是这般，上面说的“老焦刘氏案审判”——其中不论是有争议还是没争议——到底是法治的活儿，还是人治的活儿?
经过前面一节的分析剥离，似乎只能认为：那是人治的活儿。因为，法律总是在巡抚大人或刑部之类的人物或衙门的“大笔一挥”里，它是具体的。到了这步，一方面，人们不得不说它是“法律审判”，另一方面，又不得不说它暗藏了人治的机关。由此，在审判中，“法”是表而“人”是里了。
如果在审判中，法律攥在巡抚大人或刑部那班人物或衙门的手里，那么，这背后还有什么更为值得警惕的文化东西?
学者费孝通说过一段话，很警醒，现摘录如下：
如果人治是法治的对面，意思应当是“不依法律的统治”了。统治如果是指社会秩序的维持，我们很难想象一个社会的秩序可以不必依靠什么力量就可以维持，人和人的关系可以不根据什么规定而自行配合的。如果不根据法律，根据什么呢?望文生义的说来，人治好像是指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系的意思。我很怀疑这种“人治”是可能发生的。如果共同生活的人们，相互的行为、权利和义务，没有一定规范可守，依着统治者好恶来决定，而好恶也无法预测的话，社会必然混乱，人们会不知道怎样行动，那是不可能的，因之也说不上“治”了。
所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量……(费孝通：《乡土中国·礼治秩序》)费先生讲这段话，是想说明乡土中国虽然不是法治，可也不是人治，而是在人的背后，总有一种力量默默地起着操纵作用。笔者自然关心后边的意思。换言之，顺后边意思的理路，如果再回到婆婆通奸案子的审判上，可以深一步认为，尽管巡抚大人和刑部官人在法律上能够造出个“具体处理性质”的“人治”，但是，那后面，依然有个力量在指使、控制、支撑。这个力量，可以提供一套可预测的东西，叫人们知道可以做啥，叫社会有个“治”。
人总是生活在社会中的，打小生来长来，就要在一个文化染缸里浸泡、滋润、吸取话语质素。如此，造出的人治里面便不主要是个人的意志，而主要是个人的“文化履历表”。在这些履历表中，可清晰地分辨出在人背后起操纵作用的社会文化力量的谱系。而看不到这些，所谓的人治本身又是说不清的。
社会文化力量是个大概念。其中可说无所不包。不过，在老焦刘氏的案子里，巡抚大人或刑部，喜好摆弄“推理”审视问题。他(它)们总在考虑案情和法律文字的关系，甚至在潜意识中，搜寻案情和道德情理的瓜葛，试图建立某个逻辑桥梁。这样一种推理的嗜好，是类意识形态话语的表层符号。换个讲法，那推理表现了意识形态话语的操纵。意识形态话语锻造了巡抚大人和刑部官人的观念、知识、伦理方式和价值趋向。所以，在法律语境中，尤其在案子审判实践中，意识形态话语的要素最为打紧。其他社会文化力量的要素，莫不通过它来彰显神通。
当然，唠叨至此，有人可能会提出这样一个诘难：巡抚大人和刑部官人以及其他这大人那官人，其背后的意识形态话语大体一致，鉴于此种背景的熏陶，他们应该不会争论老焦刘氏的法律命运，意识形态话语的一致，自然导出法律判断的一致，故而他们的法律结论应是一致的；可是，另外的这大人或那官人还是争论了，其中有人非说老焦刘氏属通奸后蓄谋杀人，或说老焦刘氏“非理故杀”，否则，刑部安徽司就不会那么绕弯子说明解释大清律例，这不表明还是有些“人的自主意志”在起作用?而且，即便巡抚大人和刑部官人当时没争论婆婆通奸杀人的问题，他们此前此后，都有可能对别的案子争论一二，或者具有不同的意见，这也不表明有时人是很自主的?
在此应注意，意识形态话语的操纵是指示一个方向，而不是指示一个具体结论。它会左右巡抚大人、刑部官人以及其他大人、官人的推论方向，倒不会注定拣出一个具体的“老焦刘氏生杀”的说法挂在那里。这是讲，大人官人们会在一个知识圈子里兜来兜去，他们也许四书五经、大清律例读得多了，故而在这类话语背景中或者同一腔调说话，或者就其争个精义要义是啥，但是，不会也不大可能跳出其外，捧住诸如民间神话、小道俗理另一种类的话语，来说三说四。如此，就算有个自主意志，它也是知识圈子之内的小打小闹、你争我夺。
意识形态话语，是“批判理论”的一个关键词。它直指了巡抚大人和刑部一班官人背后的精神力量，揭露在法律实践的深处，并无客观中立的法律知识，并无所谓依法判决(即法律文字有自己的固定含义，法律执行者依此断案)的踪迹。此外，如果引入法律社会学的一个概念——“活的法律”(Lebendes Recht，埃利希用语)，那么，这一精神力量的外在形式便是“行动中的活法”。“活法”与“话语”互为表里。“活法”是自然形成的，可终究是“话语”牵引、提升、推动的结果。这样，所谓的人治，不论是常说的还是“法律中的”，实在都是“活法”的“治”，而最终是意识形态话语的“治”。
于是，解读巡抚大人和刑部官人的审判，自是剥离其中的“活法”，瞧瞧法律审判中的行动谱系，最后也是最为紧要的，揭示“话语权力”是如何通过“法律面纱”游离于“老焦刘氏生杀”的判词之中。
刘星，学者，现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》。