首页 -> 2001年第5期
“法律审判”背后的谱系
作者：刘 星
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本文讨论一个案子的“法律审判”：婆婆通奸杀人案的察断。
先说案情。案子本身大致出在清朝乾隆五十七年。有一婆婆，人称老焦刘氏。身为婆婆，情性本应有所节制，不可再风流起事。但老焦刘氏人老心不老，居然屡屡与人偷情。凡事日久必露，一次，老焦刘氏与一个叫作焦菊弟的汉子寻欢作乐，被媳妇小焦刘氏明察秋毫，老焦刘氏的夫君焦更生稍后也对此疑窦丛生。没过几日，焦更生便追问盘查老焦刘氏，小焦刘氏则在一边看热闹。当时，老焦刘氏担心小焦刘氏说出奸情，于是抡起铁叉左右挥舞，以示恐吓。小焦刘氏看不过眼，随即，扔出许多义正词严的“道德指责”字眼儿，痛斥婆婆，并将婆婆的丑事一一抖落。老焦刘氏不对自己反省一二，反怪小焦刘氏狗拿耗子，倚仗婆道尊严抡起铁叉直奔媳妇打去，媳妇奋起自卫，抓住铁叉另一端又拉又扯。两人交手数个回合，结果，小焦刘氏终究不敌老焦刘氏，被戳中胸膛要害，当即死亡。
一
案子发了，婆婆老焦刘氏被拿至官府，案情十分清楚，没疑点。
不过，翻遍大清律例，似乎没有可直接照用的法律词句。有一法律文字称：凡“非理殴子孙之妇致死”者，处徒刑三年。另有两条似乎相关的法律文字。其一说：婆婆犯奸被媳妇发现而为灭口谋杀媳妇者，处斩监候刑。其二说：婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死并事先有谋者，处流刑。
当时，初审案子的官吏是安徽巡抚。巡抚大人发愁，因为两相对照，硬是不易对法律文字和案子的关系下个定夺。最后，巡抚拟了判决意见，连同案子一起送递刑部请示。判决意见称：老焦刘氏犯有奸情，所以不应比照“非理殴打”律处刑，而另外两条法律文字都已提到“故意兼蓄谋”的意思，故而也不好直用，现准备在“非理殴子孙之妇、致死，满徒”之律上外加一等，杖打一百，流二千里，不准收赎。
刑部安徽司的官人此番下了大功夫，查阅以往法律文字，以期给出个权威性的“司法批示”。查来查去，到底找到相关说法。安徽司讲：
例载：尊长故杀卑幼案内，如有与人通奸，因媳碍眼，抑令同陷邪淫不从、商谋致死灭口者，俱照“平人谋杀”之律，分别首从，拟以斩、绞监候。
又，上年八月内，本部议奏浙江省张云隆与邱方玉之母汤氏通奸、商同勒死伊子邱方玉案内声明，嗣后因奸将子女致死灭口者，无论是否起意，如系亲母，拟绞监候。准奏通行，在案。是杀死子女及媳、例应抵命者，系专指因奸碍眼、谋故致死之案而言。若因子媳窥破奸情，两相争闹，邂逅致毙，审无谋故别情，自不便概拟重辟。(见祝庆祺、鲍书芸：《刑案汇览卷二十三·刑律》(乾隆五十七年说帖))
接着，刑部安徽司仔细琢磨，觉得安徽巡抚的意见还算可以，便批下“同意”两字。
有一小问题应稍加解释。“非理殴子孙之妇”一律，在别国法律文字那边屈指可数，甚至可说，这是中华法律文字的一道独特风景线。婆媳关系紧张，直至婆婆在儿子面前与媳妇争风吃醋，中外皆然，原本见怪不怪。但是，在中国这里婆媳关系似乎显得更为紧张。“非理殴子孙之妇”一律，大体对此而来。换言之，尽管国人习惯以为婆婆对媳妇频频发威理所当然，但是，国人又相信啥事不能过分，婆婆对媳妇无论怎样都是不能往死里下手的。所以，那条律是想管束一下婆婆“权力”的滥用。如果这样看待法律文字，老焦刘氏的“动作”也就不能干脆利落地套在该律文字之内。毕竟，老焦刘氏当时的动机十分复杂，不单是想抖婆婆之威，起码，她还想隐蔽奸情、威吓媳妇闭嘴直至动叉殴打媳妇，等等。这后面之类的动机，靠近了“奸情谋杀”的法律文字。
所以，这案子好像也就在上述三个法律文字之间摇摆了，不好断定。
现在，安徽巡抚判了，刑部也点头了，一个“法律判决”因而也就出现了。
二
说来，这等瞧上去并非死揪法律文字的审判并不少见。问题是，怎样解读这类审判。
刚才提到这是一个“法律审判”，对此，概没有多少人会否认。自然，巡抚大人和刑部都有审案断狱的权力职责，打其手里出来的任何审判没有法律的性质，倒是奇怪的事情。既然是“法律审判”，那么，其中必有“法律”。可是，“法律”在何处?老焦刘氏左右挥舞铁叉，目的在于恐吓，最后动了殴打的心思，但事先并无“谋杀”的“蓄意兼故意”，有关谋杀的法律文字，也就不好用了。另一方面，那婆婆也难说是纯粹的“殴打”，因为案子里面总是搀杂了“奸情”的乱事，有关“殴打”的法律文字，同样不得不撂至一旁。安徽巡抚和刑部以及其他许多人都是这样看的。如此。此案审判中的“法律”，显然就不在前面提到的三条法律文字里面。
不在法律文字里面，难道在安徽巡抚和刑部的“大笔一挥”里面?
这是一个思路。
有法学流派断定(如1920年代至1930年代的美国现实主义法学)：“法律”正在类似安徽巡抚和刑部那班法律执行者的“大笔一挥”里。要想知道“法律”在哪里，就需看看那些执行者的一举一动。他们还拿出了两个言之凿凿的理由去说明这点。第一，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以“说了算”。第二，法律执行者有最后的执行权力，无论立法者怎样排列法律文字，执行者，有实际的权力决定案子的命运，决定当事人的权利和义务。
头一点是讲，法律文字在“老焦刘氏案”中的意义，要由安徽巡抚，尤其是刑部来决定。他(它)们说了是啥意义，就是啥意义。当然，作为立法象征符号的乾隆皇上出来说声“意义如何”，可以盖了巡抚、刑部的意思，但是，这时的皇上，已是执行者的角色了。后一点是讲，将老焦刘氏“杖打一百，流二千里，并不得收赎”，最终还得靠安徽巡抚或刑部。你说这些人物和衙门的“法律解释”错了，绝对没有意义。他(它)们拿着自己的“法律解释”和判决，是一定要将老焦刘氏杖打一百，流二千里的。瞧上去，案子是这么结的。
显然，认定“老焦刘氏案”是“法律审判”，上述结论也就顺理成章。至少，在那类有争议的案子中，法律执行者一语定乾坤。
可问题又在于：“法律”怎么可以出现在安徽巡抚和刑部的“大笔一挥”里?在那“一挥”里的“法律”，究竟是普遍的，还是具体的?
有人会讲，将“老焦刘氏案的审判”说成“法律审判”，是一种方便的说法。其实，这审判是一类酌情处理、见机行事。在法律运作中，这是不得已而为之的“边角辅料”。一来，不大可能将所有头疼的案子上交立法者请示。二来，那般请示还会让执行者脸上无甚光彩，因为，执行者有时有个灵活才对。所以，严格说，老焦刘氏案的审判不是“法律审判”。
如果这样讲，自然是道破了天机。然而，人们的法律语言习惯，还是使人不大容易接受这个讲法。怎么法律机构的审判可以不是“法律审判”?怎么他(它)们可以攒出“非法律”的活计?很清楚，不能接受这个讲法。